Apontamentos críticos sobre a lei penal, a sua produção e interpretação pelos tribunais e pela doutrina. 

Notas, porque são só isso: memorandos provisórios e revisíveis, mais ou menos elípticos e carecidos de melhor fundamentação.

Da margem, porque guardam quase sempre uma distância prudente em relação ao caudal da opinião dominante.

Naturalmente, trata-se de reflexões pessoais e nada do que aqui se escreve pode ser assacado à Universidade de Coimbra ou à sua Faculdade de Direito.

27.11.2024

| A RELEVÂNCIA CRIMINAL DO STEALTHING: PREFERÊNCIAS SEXUAIS, SAÚDE E AUTODETERMINAÇÃO PROCRIATIVA |

1. No passado dia 22 foram publicadas duas notícias sobre a relevância criminal da remoção unilateral (isto é, sem comum acordo) do preservativo durante o acto sexual; uma no Público, com contributos de Elisabete Ferreira e Mariana Vilas Boas (https://www.publico.pt/2024/11/22/p3/perguntaserespostas/stealthing-lei-condena-faz-provar-2112830), e outra no Jornal de Notícias, com observações de Inês Ferreira Leite, Leonor Caldeira e minhas (https://www.jn.pt/2788354213/penalista-alerta-para-dificuldade-de-provar-sexo-sem-preservativo/). Agradeço à jornalista Inês Banha o interesse e o convite, bem como a integridade das citações que faz da nossa conversa: tudo o que me é imputado é verdadeiro. Porém, o título da notícia ("Penalista alerta para dificuldade de provar sexo sem preservativo") é algo equívoco, porque sugere que a dificuldade de prova seria, para mim, o principal problema da criminalização do chamado stealthing, quando na verdade a questão da prova foi um aspecto secundário sobre o qual me foi pedida opinião no fim da conversa. Reduzir um assunto tão complexo à dificuldade de prova seria uma discussão muito pobre. Por isso, ficam aqui algumas reflexões exploratórias – “os meus cinco cêntimos” – sobre o problema.

2. A relevância criminal da remoção unilateral do preservativo durante o acto sexual é como uma cebola: tem sucessivas camadas de espessura diversa que é preciso analisar separadamente. A primeira pergunta é: trata-se de um crime sexual, isto é, de um crime contra a liberdade sexual? A reacção intuitiva é responder afirmativamente: se A acorda com B em ter relações sexuais com preservativo, e se B o remove discretamente, prosseguindo com o acto sem preservativo, dir-se-ia que esta prática sexual não foi consentida e que, portanto, a conduta integra um crime de violação. Contudo, as coisas parecem ser mais complicadas.

Em primeiro lugar, o impropriamente chamado “consentimento”  – trata-se, em rigor, como mostra Manuel da Costa Andrade (Consentimento e Acordo em Direito Penal, 1991), de um acordo, sujeito a regras diferentes do consentimento, porque o bem jurídico em causa releva exclusivamente da autonomia pessoal – é prestado para um ou vários actos sexuais de determinada espécie (cópula, coito anal, manipulação genital, etc.) e tem de manter-se durante todo o tempo da respectiva prática, sendo livremente revogável a qualquer momento. Isto significa, p. ex., que o acordo na cópula não abrange o coito anal (e vice-versa). Porém, a validade do acordo não depende da verificação das condições e circunstâncias que envolvem o acto, mas que não o integram, mesmo quando sejam (subjectivamente) essenciais para uma das partes. Se, p. ex., um dos intervenientes consente no acto sexual convicto de que o outro cumprirá a sua promessa de contrair matrimónio, ou de não divulgar a relação íntima junto de terceiros, o incumprimento dessas promessas – mesmo que intencionado pelo promitente desde o início e, portanto, causador de um erro – não afecta a validade do consentimento, nem transforma aqueles actos em crimes de violação. Não pode por isso afirmar-se que todo o incumprimento das condições acordadas, mesmo que sejam condições sine quae non para uma das partes, invalida o acordo e conduz à prática de um crime de violação. 

Dir-se-á que a questão é diferente quando a condição é um elemento directamente ligado ao próprio acto sexual, como seja o uso do preservativo: existe um acto sexual não consentido a partir do momento em que o preservativo é removido?

A resposta não pode deixar de passar pela avaliação do uso ou não uso do preservativo como dimensão essencial, não do consentimento, mas do próprio acto consentido. Ora, em meu entender, o uso ou não uso de preservativo não é, da estrita perspectiva da liberdade sexual, um elemento essencial do acto sexual. Se, por exemplo, C impõe a D a não utilização do preservativo como condição essencial da prática sexual (por preferência pessoal, por razões religiosas, ou porque deseja uma gravidez), e se D, fingindo concordar com essa imposição, coloca sub-repticiamente um preservativo (masculino ou feminino) durante o acto, ninguém sustentará que a liberdade sexual de C foi lesada e que ocorreu um crime de violação. O mesmo se diga se a prática sexual envolver a inserção de objectos e um acordo incumprido sobre o uso ou não uso de preservativos. Ou se E e F acordarem na prática (ou na não-prática) de coito interrompido e se um deles desrespeitar esse acordo. 

Assim – insisto: do estrito ponto de vista da liberdade sexual – o uso do preservativo não tem de ser objecto de uma consideração autónoma em termos de a respectiva remoção gerar um acto sexual diverso e carecido de consentimento específico sob pena de se cometer um crime de violação.

Para este efeito, não importa se a remoção do preservativo é fruto de uma decisão já tomada antes do início do acto ou durante o mesmo. No primeiro caso (e só no primeiro caso), trata-se de facto de uma indução em erro, que todavia é irrelevante porque não contende com o objecto do acordo – o acto sexual. Note-se, aliás, que a lei portuguesa sempre tratou a fraude sexual fora dos quadros da violação, precisamente porque se entende que a fraude e o erro não afectam o acordo para o acto. Isso era muito claro na versão do CP de 1982, quando a fraude consistia em induzir ou aproveitar o erro da vítima quanto à natureza conjugal da cópula[1]. Mas o entendimento não é diverso, e foi até reforçado, em certo sentido, no direito vigente desde 1995: poucas circunstâncias estarão mais intrinsecamente ligadas ao acto sexual do que a identidade pessoal dos intervenientes – e todavia a lei pune, como crime autónomo e não como violação (por vício do consentimento), com penas muito brandas, quem praticar acto sexual de relevo provocando ou explorando um erro sobre a sua identidade pessoal[2]. Independentemente do juízo que se faça sobre se a fraude sexual deve ou não ser crime, o modo como a lei a trata significa que esta e outras circunstâncias equiparáveis – p. ex., o agente que induz a contraparte em erro sobre o seu género, ou aproveita o erro em que ela se encontra, e pratica com ela actos sexuais de relevo; o(a) prostituto(a) menor de 18 anos mas maior de 16 (e portanto imputável) que fraudulentamente induz a contraparte em erro sobre a sua idade, levando-a a acreditar que é maior –, mesmo sendo directamente atinentes ao acto sexual (o que, pelas razões que expus, não me parece ser o caso do uso ou não uso do preservativo) não invalidam a vontade do acto, pelo que não afectam o acordo. Consequentemente, a sua relevância como crimes contra a liberdade sexual não pode assentar num vício do acordo, antes terá de ser decidida casuisticamente, como protecção específica de outras dimensões da liberdade sexual (se as houver). Esta é, aliás, uma das características que mais marcadamente diferenciam o acordo do consentimento: se a disciplina do erro que afecta o consentimento se pode traçar de forma mais ou menos genérica  através da cláusula da "referência-ao-bem-jurídico", o inquinamento do acordo pelo erro só pode resultar das concretas incriminações da Parte Especial: é nesse "horizonte hermenêutico", como "universo de simbolizações e sentidos polarizados pela concreta manifestação de liberdade erigida em bem jurídico, e nos limites assinalados pela área de tutela típica" que se fará a separação entre erro relevante e erro irrelevante (Costa Andrade, cit., p. 642-669).

3. Façamos aqui um curto intermezzo: é provável que, no plano empírico, a remoção do preservativo seja praticada, na grande maioria das vezes, por homens em práticas heterossexuais. Porém, esquece-se muito que, no plano normativo, estas condutas são absolutamente neutras em termos de género (como se vê dos exemplos dados), podendo aplicar-se a homens e mulheres, em relações heterossexuais ou homossexuais. Convinha por isso rever o discurso correntio e não misturar os planos: o conservadorismo e o tradicionalismo estão nos argumentos que procuram firmar certos regimes jurídicos sobre a reprodução acrítica dos estereótipos da mulher-vítima e do homem-agressor.

4. Por último: devemos retirar das considerações precedentes que a remoção unilateral do preservativo não pode constituir um crime? Não. E para compreendermos o que está em jogo, tentemos perceber por que razão valoramos negativamente o stealthing e já não a conduta de D, que coloca unilateralmente um preservativo sem que E se aperceba – embora o desrespeito pela vontade do outro seja exactamente o mesmo. 

A razão é simples: é que o uso do preservativo serve a profilaxia de doenças sexualmente transmissíveis e a contracepção, a que subjazem dois bens jurídicos importantes – a saúde (integridade física) e a procriação responsável. Deste modo, a decisão sobre a criminalização do stealthing deverá ser tomada tendo em vista estes dois bens e medindo, a cada passo do processo, se estão ou não verificados os requisitos necessários. Em particular, importa avaliar se é apropriado construir aqui um crime de perigo abstracto, cuja legitimidade depende da afirmação de um elevado grau de perigosidade das condutas (no caso, o sexo não protegido) para os bens jurídicos tutelados. É nesse juízo que entram, como factor de ponderação, as dificuldades de prova e o risco de – como em muitas outras instâncias contemporâneas da criminalização – o Estado prometer às pessoas aquilo que não lhes pode dar, gerando ainda mais frustração para as vítimas.

Como tive já oportunidade de escrever em outras ocasiões, a materialidade sexual de uma conduta danosa e indesejável não significa necessariamente que ela deva ser etiquetada como um crime sexual. Desnudado o stealthing e o verdadeiro sentido da sua danosidade social, espera-se que não se construa a respectiva repressão numa direcção diferente, que acaba por se reduzir à protecção de uma preferência sexual: seria levar longe demais o fetiche do legislador pelos crimes sexuais.

[1] Artigo 203.º (Cópula mediante fraude)

Quem tiver cópula com mulher, fazendo-lhe supor a existência de casamento, ou provocando ou aproveitando um erro de forma que a vítima considere a cópula conjugal, será punido com prisão de 6 meses a 3 anos.

[2] Artigo 167.º - Fraude sexual

1 - Quem, aproveitando-se fraudulentamente de erro sobre a sua identidade pessoal, praticar com outra pessoa acto sexual de relevo é punido com pena de prisão até um ano.

2 - Se o acto sexual de relevo consistir em cópula, coito anal, coito oral ou introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos, o agente é punido com pena de prisão até dois anos.

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